незаконний особистий обшук

Совсем недавно поверхностная проверка и личный досмотр в законодательстве Украины были представлены пятью разными видами подобных процессуальных действий: “личный досмотр и досмотр вещей”, “внешний досмотр одежды и вещей”, “досмотр лица”, “личный обыск”, “обыск лица”. Это создавало путаницу относительно порядка и оснований их проведения. Этой путаницей пользовались сами работники бывшей милиции, осуществляя так называемый “поверхностный досмотр” без всякого процессуального документирования.

Сегодня ситуация не изменилась – мы также имеем пять понятий, которые означают один институт личного досмотра. Лишь исчезло понятие “внешний досмотр”, которое было закреплено в Уставе патрульно-постовой службы. Ему на смену пришел институт “поверхностной проверки”(ст. 34 ЗУ “О Национальной полиции”), похожий по названию, но другой по содержанию. Его закрепление в Законе, а не подзаконном акте является позитивным шагом. Мы также подробно писали об этом процессуальном действии тут: «Поверхностная проверка, административное задержание полицией Украины – а вы знаете свои права?».

В настоящей статье мы решили тщательным образом рассмотреть институт личного досмотра, поверхностной проверки, объяснить отличие между ними.

Качество правового регулирования порядка проведения досмотра лица и его вещей на сегодня является неудовлетворительным. Еще большее недовольство вызывает практика его применения, ведь милиция, пользуясь пробелами в законодательстве и низким уровнем правовой осведомленности населения, еще с советских времен установила неформальную практику его применения. Новая полиция – не исключение.

Этот институт находится на пересечении таких категорий, как “национальная безопасность” и “права и свободы человека”. С одной стороны, полиции для выполнения своих заданий необходимо иметь полномочия применять такое превентивное мероприятие. С другой стороны – должно быть соблюдено право на невмешательство в личную и семейную жизнь (частность). В обоих случаях государство в лице полиции должно обеспечить эти права, однако выдержать баланс между этими двумя категориями крайне сложно.

Классификация

Украинский законодатель использует такие понятия:

  • “личный досмотр и досмотр вещей”(ст. 264 Кодекса Украины об административных правонарушениях, дальше -КУпАП);
  • “личный досмотр и досмотр вещей”(ст. 340 Таможенного кодекса – отличный по содержанию порядок, но который не осуществляется Национальной полицией);
  • “обыск лица” (ч. 3 в. 208, ч. 5 в. 236 Криминального процессуального кодекса, дальше – УПК);
  • “личный обыск” (ч. 8 в. 191, ч. 6 в. 208 УПК);
  • “поверхностная проверка”(ст. 34 ЗУ “О Национальной полиции”).

В целом разница заключается в виде осуществления, в пределах которого осуществляется досмотр, и объеме процессуальных гарантий, которые лицо имеет во время проведения таких действий.

Условно объем процессуальных гарантий (от наименьших к наибольшим) можно изобразить в такой последовательности “поверхностная проверка – личный досмотр лица и досмотр вещей в порядке КУпАП – обыск лица/личный обыск впорядке УПК”.

Следовательно, существует три основных процедуры осуществления одного мероприятия (досмотра лица) в зависимости от процессуального порядка:

  1. поверхностная проверкавизуальный досмотр лица/вещей лица, которое не подозревается в совершении административного/криминального правонарушения, однако существуют достаточно основания считать, что она имеет при себе вещь, обращение которой запрещено или ограничено или представляет угрозу жизни или здоровью такого лица или других лиц;
  2. личный досмотр и досмотр вещей лицаприменяется к лицу, относительно совершения административного правонарушения которыми являются фактические данные, в частности задержанной за его совершение(досмотр перед помещением в комнату для задержанных и доставленных (КЗД), что должен происходить в том же порядке);
  3. личный обыск/обыск лицаприменяется к лицу, задержанному через подозрение в совершении криминального правонарушения или лица, которое участвует в проведении обыска жилья или другого владения лица.

Эти процедуры не является альтернативным, то есть их нельзя применить на свое усмотрение, а четко регламентированы законодательством и должны применяться при условиях и на основаниях, что четко им определены. Только поверхностная проверка может предшествовать другим видам досмотра, но не наоборот. Ведь способ в который она осуществляется (визуальный досмотр) отличается от досмотра, который предусматривает тактильный контакт, то есть имеет разные цель и результат.

В любом случае, перед применением превентивного мероприятия “полиция обязана сообщить лицу о причинах применения к ней превентивных мероприятий, а также довести до ее ведома нормативно-правовые акты, на основании которых применяются такие мероприятия (ч. 3 в. 31 ЗУ “О Национальной полиции”), то есть разъяснить порядок проведения досмотра/поверхностной проверки, а также права личности при его осуществлении.

Исключением из вышеупомянутых видов личного досмотра является досмотр полицией охраны. Этот вид досмотра связан с предприятиями и организациями, что ею охраняются на основании соответствующих договоров. Он урегулирован приказом МВД Украины от 25.11.2003 г. №1430 “Об организации служебной деятельности гражданской охраны Государственной службы охраны при МВД Украины”. Этот приказ действует и его положения применяются по аналогии (экстраполируются) к полиции охраны, которая сегодня входит в состав Национальной полиции Украины.

В соответствии с Приказом досмотр вещей лиц, которые находятся в помещениях или на территории предприятий и организаций, а в исключительных случаях и личный досмотр, осуществляется с целью предотвращения мелких краж государственного, коммунального или частного имущества и исключения похищенного при наличии у владельца или полиции охраны достаточных данных о совершении кражи.

Досмотр осуществляется в случаях:

  • когда лицо захвачено в момент осуществления кражи или непосредственно после ее осуществления;
  • наличия признаков осуществления кражи в виде следов на одежде и вещах;
  • когда очевидцы прямо укажут на это лицо как на лицо, которое осуществило кражу;
  • нарушение пропускного режима;
  • когда есть показание технических средств.
За темою:  «Юридичний секрет, як не платити штраф за постановою про адміністративне правопорушення на дорозі!»

О личном досмотре, досмотре вещей служащими полиции охраны составляется акт досмотра, который является основанием для оформления протокола об административном правонарушении. В случае, когда факт кражи не установлен, акт не составляется, а делается соответствующая запись в книге учета досмотров и правонарушений.

Дальше мы остановимся на каждом виде личного досмотра детальнее.

особистий огляд2. КУпАП

В соответствии со статьей 264 КУпАП, личный досмотр и досмотр вещей лица является мерой обеспечения осуществления по делам об административных правонарушениях.

Системный анализ законодательства позволяет очертить такие основания для проведения личного досмотра и досмотра вещей лица:

  1. лицо сделало или совершает административное правонарушение;
  2. лицо имеет характерные признаки правонарушения на теле, одежде и тому подобное;
  3. третье лицо указало, что конкретное лицо совершило правонарушение;
  4. имеется ориентирование на лицо, которое совершило правонарушение.

Эти основания прямо не отмечаются ни в КУпАП, ни в Законе Украины “О Национальной полиции”, ни в “Инструкции по оформлению материалов об административных правонарушениях в органах полиции”(утв. Приказом МВД Украины от 06.11.2015 №1376). Потому, применяя положение статьи 260 КУпАП (“…с целью прекращения административных правонарушений, когда исчерпаны другие мероприятия влияния <…> допускаются административное задержание лица, личный досмотр, досмотр вещей и исключение вещей и документов”), мы сгруппировали основания в отмеченном списке.

Все они касаются совершения административного правонарушения. Однако проблемой остается широкая трактовка этих оснований, которая приводит к немотивированным, а следовательно безосновательных досмотров.

Относительно правовых гарантий, то законодательство требует проведения таких действий полицейским одного пола с осматриваемым и в присутствии двух понятых того же пола. Сверх того, о таких действиях составляется протокол или делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении/протоколе об административном задержании. На практике эти требования часто нарушаются, что является следствием слабой правовой конструкции такого устаревшего советского закона, как КУпАП, а также нарушениями со стороны правоприменителя.

Кроме этого, существует еще ряд проблем, связанных с процедурой осуществления личного досмотра и досмотра вещей лица и его участниками. Например, статус такого участника осуществления по делам об административном правонарушении как “понятой” вообще не определен КУпАП. Он лишь вспоминается в соответствующих положениях статьи 264 КУпАП, однако, в отличие от Таможенного кодекса или УПК, не выдвигаются никакие требования к нему.

Например, не предоставляется определение незаинтересованного лица, то есть круги лиц, которые не могут участвовать в досмотре как понятые или пределы дееспособности понятого и тому подобное.

3. УПК

Досмотр лица в уголовном процессе получил название “обыск лица”/”личный обыск”. Понятие “личный обыск” в УПК употребляется лишь в случае задержания сотрудника кадрового состава разведывательного органа Украины при выполнении им своих служебных обязанностей (ч. 8 в. 191, ч. 6 в. 208 УПК). В случае обыска лица, которое не принадлежит к этой категории, речь идет об “обыске лица”. То есть, теперь, мы имеем два разных срока, которые часто отождествляются.

Наличие двух понятий для обозначения одного института является следствием непоследовательности законодателя, который создает путаницу в определении этих понятий. Речь идет о формальном различии объектов, однако, вряд ли, кто-то обращает на это внимание. Целесообразным было бы употреблять одно из этих понятий рядом с “досмотром вещей лица”.

К сожалению, нормативное регулирование обыска лица имеет “неполный и несистемный характер”, который подчеркивается рядом ученых и практиков. Анализ норм УПК позволяет выделить два случая, когда может осуществляться обыск лица:

  1. Во время задержания лица в порядке статьи 208 УПК (немедленное задержание во время или после совершения преступления или при возможности побега лица, подозреваемого в совершении тяжелого или особенно тяжелого коррупционного преступления);
  2. Во время проведения обыска жилья или другого владения лица (если есть достаточные основания считать, что лица, которые находятся в жилище или другом владении прячут при себе предметы или документы, которые имеют значение для криминального производства).

В обоих случаях должны придерживаться требования ч. 7 в. 223 УПК – присутствие двух незаинтересованных лиц (понятых) независимо от осуществления технической фиксации и ч. 5 в. 236 УПК – осуществление лицами того же пола. Также, если речь идет об обыске лица во время обыска жилья или другого владения лица – в объеме, необходимому для достижения его цели и только на основании постановления следственного судьи на проведение следственного действия.

На практике есть много проблем. Одной из них, например, является то, что “следственными судьями и прокурорами вопреки положениям УПК подаются, а следственными судьями рассматриваются и решаются по существу ходатайства об обыске лица (то есть целью является не обыск жилья или другого владения, а именно лица) <.> рассмотрение следственным судьей ходатайств об обыске лица, не предусмотренный УПК Украины” (“Обобщения судебной практики относительно рассмотрения следственным судьей ходатайств о предоставлении разрешения на проведение обыска жилья или другого владения лица”, лист ВСУ от 08.11.2014р. Такая ситуация на первый взгляд является законной, однако противоречит цели проведения обыска жилья или другого владения.

Также проблема в том, что “закон, к сожалению, не содержит никаких критериев, при наличии которых такое решение может быть принято (решение о проведении обыска лица во время проведения обыска жилья или другого владения лица). Не установлено также, каким должно быть это решение, как оно должно быть оформлено. На практике, это создает ситуацию, когда полицейский уполномочен на свое усмотрение определять необходимость обыска лица, и пользуясь этим, пренебрегает принципами, закрепленными криминальным процессуальным законодательством.

За темою:  «Внимание! Социальные сети передают персональные данные правоохранителям в Украине!»

незаконний особистий обшук

4. Поверхностная проверка

Институт поверхностной проверки является новым для украинского законодательства. Он установлен статьей 34 ЗУ “О Национальной полиции” и входит в состав полицейских превентивных мероприятий. По содержанию он существенно отличается от личного досмотра и от внешнего (поверхностного) досмотра, однако на практике эта разница пока чувствуется слабо. Относительно гарантий, которые имеет лицо, то поверхностная проверка не нуждается получения разрешения суда (санкции) для ее проведения и составления протокола.

Закон гарантирует лишь то, что она осуществляется полицейским соответствующего пола (а в неотложных случаях любым полицейским лишь с использованием специального прибора или средства).

4.1 Поверхностная проверка/поверхностный досмотр/внешний досмотр – терминология

Название этого института напоминает общеупотребительное словосочетание “поверхностный досмотр”, которым успешно пользовались работники милиции раньше. Под ним они понимали “упрощенную” процедуру(безосновательную, без составления протокола и тому подобное) досмотра лица или его вещей. Часто это было профайлингом, ведь самым распространенным местом его осуществления было помещение (нередко подсобное) авто/железнодорожных вокзалов и тому подобное.

Более того, и до сих пор полицейские продолжают осматривать определенные категории лиц на вокзалах или в метрополитене (грязная одежда, большие сумки и тому подобное – самые распространенные индикаторы профайлинга, что используются полицейскими), ссылаясь на это словосочетание.

Раньше под понятием “поверхностный досмотр” понимали внешний досмотр, который был закреплен до принятия Конституции 1996 года в Уставе патрульно-постовой службы (утв. Приказом МВД Украины №404 от 28.07.1994). Теперь этот Приказ не отменен, однако не применяется, поскольку патрульно-постовой службы (хотя с 2010 года она носила название патрульной службы) милиции уже не существует.

Анализ статьи 239 Устава позволяет сделать вывод, что он был частью личного досмотра, порядок проведения которого урегулирован КУпАП (мы его рассмотрели выше). Однако в результате закрепления дополнительных элементов в процедуре (например, “подать задержанному команду: “Руки вверх”, приказать повернуться лицом к стене (деревья, столба и тому подобное) и опереться на нее руками, широко расставить ноги и наклониться вперед”) он воспринимался как другой вид досмотра.

Кроме того, эта норма находилась в разделе “осуществления нарядом милиции досмотра внешней одежды, вещей преступника и лица, задержанного по подозрению в совершении преступления”, которое исключает возможность его проведения при задержании/подозрению в совершении административного правонарушения или вообще вне такого подозрения.

Следовательно, внешний досмотр вообще был юридически ничтожным, ведь и в случае задержания в связи с подозрением в совершении криминального правонарушения, внешний досмотр противоречил положением УПК. Это также исключало возможность его применения, поскольку закон (УПК) имеет высшую юридическую силу.

Подытоживая, коротко можно описать эту ситуацию так: пользуясь незнанием населения процедуры проведения личного досмотра, работники милиции называли “поверхностным досмотром”/”внешним досмотром” соответствующее мероприятие, предусмотренное Уставом патрульно-постовой службы, проводя его когда и как им заблагорассудится и без какой-либо процессуальной фиксации.

 4.2 Содержание поверхностной проверки

Поверхностной проверкой является осуществление визуального досмотра лица, проведения по поверхности одежды лица рукой, специальным прибором или средством, визуальным досмотром вещи или транспортного средства.

Соответственно, по объекту поверхностную проверку можно разделить на три вида: лица, вещей лица или транспортного средства.

Существенным отличием от личного досмотра является способ осуществления проверки, а именно визуальный досмотр. То есть тактильный контакт лица с полицейским отсутствует. Полицейский осматривает лишь то, что видит или вещи, которые самостоятельно показываются лицом. При этом, положение ч. 6 в. 34 ЗУ “О Национальной полиции” не имеет императивного характера, то есть лицо показывает лишь содержимое вещей или транспортного средства, а не отдельные вещи.

Тактильный контакт может иметь место только в виде проведения по поверхности одежды рукой, специальным техническим прибором (средством), например металлоискателем и тому подобное. Такой способ значительно отличает его от личного досмотра, во время которого полицейский самостоятельно находит вещи, осматривает их и тому подобное. По мнению законодателя, визуальный досмотр является значительно меньшим вмешательством в частную жизнь лица, потому объем гарантий является минимальным.

4.3 Момент и основания осуществления поверхностной проверки

Поскольку эта проверка отличающаяся от личного досмотра/обыска лица, мы соглашаемся с мыслью, что “поверхностная проверка лица, вещи или транспортного средства может предшествовать личному досмотра и досмотра вещей”. То есть после проведения поверхностной проверки и при наличии оснований, определенных законами, работник полиции может также осуществить личный досмотр/обыск лица.

За темою:  «Як автомобілі на автопілоті адаптувати до ПДР України?»

Основанием осуществления поверхностной проверки лица является наличие достаточных “оснований считать, что лицо имеет при себе вещь, обращение которой запрещено или ограничено или которая представляет угрозу жизни или здоровью такого лица или других лиц (ч. 2 в. 34 ЗУ “О Национальной полиции”). К сожалению, это определение является расплывчатым, что делает любую проверку формально законной, однако противоречит принципам, которыми должна руководствоваться полиция.

Дальше законодатель отдельно устанавливает основания для осуществления поверхностной проверки вещей или транспортного средства лица, а именно:

  1. если существуют достаточно основания считать, что в транспортном средстве находится правонарушитель или лицо, свобода которого ограничивается в незаконный способ;
  2. если существуют достаточно основания считать, что в транспортном средстве находится вещь, обращение которой запрещено или ограничено или которая представляет угрозу жизни или здоровью такого лица или других лиц;
  3. если существуют достаточно основания считать, что вещь или транспортное средство является орудиями совершения правонарушения и/или находится в том месте, где может быть совершено криминальное правонарушение, для предотвращения которого необходимо провести поверхностную проверку (ч. 4 в. 34 ЗУ “О Национальной полиции”).

Однако здесь речь идет об основаниях проверки именно транспортного средства, а о вещах законодатель уже не вспоминает. Таким образом, на наш взгляд, основания поверхностной проверки лица и ее вещей необходимо детализировать. Сегодня же, при применении любого полицейского превентивного мероприятия, необходимо помнить о требованиях статьи 29 ЗУ “О Национальной полиции”. Такими требованиями является законность, необходимость (или эффективность, нанесение наименьшего вреда), пропорциональность(!), необходимость окончания после достижения цели его приложения.

Их можно рассматривать как руководящие принципы, которые заполняют имеющиеся пробелы в законодательстве.

4.4 Значение поверхностной проверки

Подытоживая, стоит ответить на вопрос необходимости ввода такого института в украинском законодательстве. Необходимо признать, что поверхностная проверка пришла на смену поверхностному (внешнему) досмотру. Позитивным шагом является закрепление на уровне закона, а также в рамках нормальной правовой конструкции, что не противоречит другим нормативно-правовым актам.

Однако вызывает обеспокоенность отсутствие четкой юридической определенности оснований поверхностной проверки, которая предоставляет излишне большое поле для принятия решений полицейскими. Недаром старое понятие внешнего досмотра отождествляется с новым институтом. Ведь извне они выглядят очень похожими.

Следовательно, мы имеем дело с очень похожим явлением – безосновательным (или недостаточно обоснованным) досмотром лица и его вещей. Хотя речь идет о визуальном досмотре, который значительно уменьшает вред от вмешательства в частную жизнь.

Вывод

Досмотр лица является важным институтом под углом защиты прав человека. Ведь здесь мы имеем дело с прямым вмешательством в частную жизнь. Уровень культуры осознания границ собственного тела и личных вещей как продолжение личности индивида в современном обществе постоянно растет. Следовательно осуществление личного досмотра, особенно тактильного, все больше касается достоинства лица.

Однако индикатором низкого уровня правосознания и уважения к собственному достоинству является то, что безосновательные личные досмотры или такие, которые осуществляются с грубым нарушением процедуры, воспринимаются в обществе за норму. Распространенной является позиция: “если полиция досмотрела человека – есть за что”.

Совершенствование законодательства, которое регулирует порядок проведения личного досмотра, является одним из шагов решения проблем, которые состояли еще из советских времен. Однако важными являются действия самой полиции, ведь она должна осуществлять досмотр и разъяснять лицу его права и порядок его проведения. Профессиональность полицейских и законность их действий является неотъемлемой частью преодоления такой проблемы как незаконный досмотр лица, то есть вмешательство в частную жизнь человека.

Сталкивались ли вы с личным досмотром? Расскажите, пожалуйста, в комментариях.

По материалам: police-experts.info

О том, как себя вести при поверхностной проверке и личном досмотре на улице, смотрите на видео ниже: